Guillermo Entrala*

1.- Desarrollo del principio de progresividad y de la garantía de no regresividad.

El principio de progresividad en materia de protección de derechos económicos, sociales y culturales (en adelante DESC), ha sido expresamente consagrado a nivel internacional, tanto en el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de Naciones Unidas (art. 2.1), en la Declaración Universal de Derechos Humanos (art. 22), como en la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica) (art. 26).
Entrando de lleno al desarrollo del tema, cabe señalar que el artículo 2.1 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC), establece que «…cada uno de los Estados Parte en el presente Pacto se compromete a adoptar medidas, tanto por separado como mediante la asistencia y la cooperación internacionales especialmente económicas y técnicas, hasta el máximo de los recursos de que se disponga, para lograr progresivamente, por todos los medios apropiados, inclusive en particular la adopción de medidas legislativas, la plena efectividad de los derechos aquí reconocidos».
La noción de progresividad abarca dos sentidos complementarios, a saber: a) El reconocimiento que la satisfacción plena de los derechos establecidos en el Pacto supone una cierta gradualidad, y b) El establecimiento, de obligaciones claras a los Estados Parte respecto a la plena realización de los derechos en cuestión. Por ende, impone la obligación de actuar tan rápida y efectivamente como sea posible hacia la meta. De allí que la noción de progresividad implique un segundo sentido, es decir, el de progreso, consistente en la obligación estatal de mejorar las condiciones de goce y ejercicio de los derechos económicos, sociales y culturales. El Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de Naciones Unidas, destaca que las medidas que el Estado debe adoptar para la plena efectividad de los derechos reconocidos «deben ser deliberadas, concretas y orientadas hacia el cumplimiento de las obligaciones reconocidas en el Pacto» (Observación General 3: párrafo 2). Esta interpretación es abonada por el sentido de una de las cláusulas claves del PIDESC, su artículo 11.1.
La disposición en cuestión establece que «Los Estados Parte en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona a un nivel de vida adecuado para sí y su familia, incluso alimentación, vestido y vivienda adecuados, y a una mejora continua de las condiciones de existencia. Los Estados Parte tomarán medidas apropiadas para asegurar la efectividad de este derecho, reconociendo a este efecto la importancia esencial de la cooperación internacional fundada en el libre consentimiento».
De este deber estatal de implementación progresiva de los derechos económicos, sociales y culturales, pueden extraerse algunas conclusiones específicas, tal como la obligación mínima asumida por el Estado respecto al compromiso de no regresividad, es decir, la prohibición de adoptar políticas y medidas, y por ende, de sancionar normas jurídicas, que empeoren la situación de los derechos económicos, sociales y culturales de los que gozaba la población al momento de adoptado el tratado internacional respectivo. Ahora bien, dado que el Estado se obliga a mejorar la situación de estos derechos, simultáneamente asume la prohibición de reducir los niveles de protección de los derechos vigentes, o, en su caso, de derogar los derechos ya existentes. La obligación asumida por el Estado es ampliatoria, de modo que la derogación o reducción de los derechos vigentes contradice claramente el compromiso internacional asumido.
En tal sentido, el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de Naciones Unidas, en la citada Observación General 3, afirma:
“más aún, cualquier medida deliberadamente regresiva al respecto requerirá la más cuidadosa consideración y deberá ser justificada plenamente por referencia a la totalidad de los derechos previstos en el Pacto y en el contexto del aprovechamiento pleno del máximo de los recursos de que se dispone» (párrafo 9).
A mayor abundamiento, es dable señalar que las Directrices de Maastricht sobre Violaciones a los Derechos Económicos, Sociales y Culturales consideran como transgresión a los derechos económicos, sociales y culturales: «la derogación o suspensión de la legislación necesaria para el goce continuo de un derecho económico, social y cultural del que ya se goza» (Principio .14.a), «la adopción de la legislación o de políticas manifiestamente incompatibles con obligaciones legales preexistentes relativas a esos derechos, salvo que su propósito y efecto sean el de aumentar la igualdad y mejorar la realización de los derechos económicos, sociales y culturales para los grupos más vulnerables» (Principio 14.d) y «la adopción de cualquier medida deliberadamente regresiva que reduzca el alcance en el que se garantiza el derecho” (Principio 14.e) 1
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Por su parte, el artículo 22 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, establece: “Toda persona, como miembro de la sociedad, tiene derecho a la seguridad social, y a obtener, mediante el esfuerzo nacional y la cooperación internacional, habida cuenta de la organización y los recursos de cada Estado, la satisfacción de los derechos económicos, sociales y culturales, indispensables a su dignidad y al libre desarrollo de su personalidad”.
1 Las Directrices de Maastricht sobre Violaciones a los Derechos Económicos, Sociales y Culturales, adoptadas por un grupo de expertos que tuvo lugar entre el 22 y el 26 de enero de 1997 en la ciudad holandesa de Maastricht, constituye un instrumento interpretativo al que acuden con frecuencia los órganos de supervisión de tratados internacionales en materia de derechos económicos, sociales y culturales.
En similar línea de pensamiento, el artículo 26 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica), establece que: “Los Estados Partes se comprometen a adoptar providencias, tanto a nivel interno como mediante la cooperación internacional, especialmente económica y técnica, para lograr progresivamente la plena efectividad de los derechos que se derivan de las normas económicas, sociales y sobre educación, ciencia y cultura, contenidas en la Carta de la Organización de los Estados Americanos, reformada por el Protocolo de Buenos Aires, en la medida de los recursos disponibles, por vía legislativa u otros medios apropiados”.
Cabe señalar que la doctrina de los DESC fue la primera en hablar de la no regresividad, en la inteligencia que existe un principio que obliga a que la protección de los mismos sea cada vez mayor, por lo que, cualquier situación que derive en que el Estado confiera una protección de los DESC menor a la que brindaba con anterioridad, resultará en una violación de la garantía de no regresividad.
Asimismo, desde el punto de vista conceptual, la obligación de no regresividad constituye una limitación que los tratados de derechos humanos y eventualmente la Constitución, imponen sobre los Poderes Legislativo y Ejecutivo a las posibilidades de reglamentación de los derechos económicos, sociales y culturales. Esta obligación veda al legislador y al titular del poder administrador, dictar disposiciones que deroguen o reduzcan el nivel de goce de los mismos, desde la aprobación del tratado de derechos humanos que los consagre.
La garantía de no regresividad posee una relevancia indudable en materia de DESC, ya que establece un punto de inflexión claro y concreto que no pueden transgredir las políticas públicas. En efecto, el análisis de éstas políticas resulta siempre dificultoso para el Poder Judicial, ya que muchas veces no posee las herramientas necesarias para analizar las mismas en su totalidad. De allí que la garantía de no regresividad resulta útil y fundamental, ya que siempre es más fácil demostrar que una medida ha sido regresiva, que el probar si se cumple o no con la progresividad. Por lo tanto, habida cuenta que la función de los tribunales es la de controlar el actuar de los otros dos poderes del Estado, la no regresividad cumplirá una función central en el análisis de las políticas públicas.
Así las cosas, es dable destacar que la obligación de no regresividad implica un control “agravado” del debido proceso sustantivo. De acuerdo a la concepción tradicional de la razonabilidad, el parámetro al que quedaban sujetos los Poderes Legislativo y Ejecutivo se vinculaba exclusivamente con criterios de racionalidad, por ejemplo, la no afectación de la sustancia del derecho, el análisis de la relación medio-fin que propone la norma, el análisis de la proporcionalidad, etc. Resulta evidente que un mismo derecho pueda ser pasible de varias reglamentaciones razonables, de modo que este principio permita a los órganos legislativo y ejecutivo escoger, dentro de tales opciones, las más convenientes de acuerdo a su apreciación política.
Siendo ello así, la obligación de no regresividad agrega a las limitaciones vinculadas con la razonabilidad, otras relacionadas con criterios de evolución temporal o histórica, ya que aun siendo racional la reglamentación propuesta esta jamás puede empeorar el status jurídico vigente, restringiendo el alcance y la amplitud de su goce.
Por último, la propia Constitución Nacional, la que por la época en que fue sancionada encuadra dentro del denominado constitucionalismo clásico o liberal, ya en forma incipiente advirtió esta circunstancia al establecer un sistema equilibrado entre el artículo 14 que sienta el principio general que los derechos están sujetos a las leyes que reglamentan su ejercicio y el artículo 28 que establece que las declaraciones de derechos y garantías enumerados por la Constitución no podrán ser alterados por las leyes que reglamentan su ejercicio.
2.- El costo de los derechos.
En base a lo expuesto “supra”, la distribución de los recursos públicos llevada adelante desde la perspectiva de la protección de los derechos, debe valorar adecuadamente las prioridades en la asignación y ejecución de los mismos, de modo tal que incida de manera inmediata en el efectivo goce y ejercicio de los derechos, habida cuenta la imposibilidad de limitarlos o reducirlos, ya que ello no sólo implicaría un grosero incumplimiento de las obligaciones asumidas por el Estado Argentino frente a la comunidad internacional, en ocasión de suscribir los tratados referidos precedentemente, sino que también conllevaría una violación lisa y llana de la Constitución Nacional, desde el momento en que esos tratados están incorporados al derecho interno, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 75, inciso 22) de la C.N.
Cabe señalar en primer lugar, que ese encuentra muy extendida la idea de que nuestros derechos más fundamentales no tienen costo alguno.
Aseverar lo contrario, es decir, que tenemos que renunciar a algo a fin de adquirirlos o conservarlos, puede parecer una paradoja, una contradicción o incluso una amenaza a su preservación.
Sin embargo, las libertades privadas tienen costos públicos, y esto vale tanto para el derecho a la seguridad social, la asistencia médica, como para la propiedad privada o la libertad de expresión, y si bien protegerlos o exigirlos goza de una amplia aprobación, al mismo tiempo la sociedad parece olvidar con facilidad que esas facultades dependen de una acción estatal vigorosa. La libertad personal, tal como la experimentamos y apreciamos, presupone una cooperación social administrada por funcionarios gubernamentales. Es decir, que la esfera privada, que con justicia valoramos tanto, es sostenida por la acción pública.
En tal sentido, se ha afirmado que: “Ni siquiera al más autosuficiente de los ciudadanos se le pide que resuelva en forma autónoma su bienestar material, sin apoyo alguno de sus conciudadanos o de funcionarios públicos”2
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Como puede advertirse sin hesitación alguna, existe una relación inescindible entre “los derechos” entendidos como intereses importantes reconocidos por el Estado a la ciudadanía, los que variaran de acuerdo a la escala de valores de la sociedad en que han de regir y “los costos”, es decir, la inclusión en el presupuesto de partidas afectadas a esos fines, las que naturalmente se nutren de los tributos en sentido lato que se imponen a los habitantes, sea que se trate de recursos ordinarios de propia jurisdicción, impuestos, tasas, derechos, contribuciones por mejoras etc., o extraordinarios tales como el producto de la enajenación de bienes del dominio privado, donaciones, empréstitos, etc., o bien de recursos ordinarios provenientes de otra jurisdicción, como lo son los derivados de la coparticipación de impuestos nacionales.
Lo antedicho, requiere necesariamente de una política presupuestaria coherente y sostenible en el tiempo, que asegure debidamente la progresividad de los derechos, evitando en consecuencia su regresividad.
El análisis del presupuesto constituye evidencia sobre las prioridades reales de los gobiernos y sus políticas públicas. Esta información puede ser usada para participar activamente en la discusión sobre la distribución de los recursos públicos, así como para identificar la fuente de diversas problemáticas en el goce y disfrute de los DESC. En efecto, al contrastar las obligaciones que surgen del Derecho Internacional de los Derechos Humanos (DIDH) con el presupuesto, es posible identificar si efectivamente los Estados están usando el máximo de recursos disponibles, si promueven medidas de progresividad y no regresividad, como así también si se respetan en la elaboración del presupuesto los esquemas de no discriminación.
El conjunto de instrumentos de información presupuestaria constituye evidencia contundente para identificar las brechas en el cumplimiento de los derechos de la población y de grupos históricamente discriminados. Las iniquidades en el acceso a los derechos son condiciones
susceptibles de corrección. Para ello se requiere el establecimiento de metas
de corto, mediano y largo plazo para la realización progresiva de los derechos.
En suma, el monitoreo de los fondos destinados a las políticas públicas trasciende un enfoque estrictamente de administración pública o gestión gubernamental y se convierte en un mecanismo propicio para medir el cumplimiento de los derechos humanos. Cuando el presupuesto se elabore fuera de un enfoque de derechos, los Estados no están administrando deficientemente sus recursos, sino que están violando derechos.3
Como se avizora, sólo puede existir un derecho si hay una estructura detrás tendiente a garantizar su satisfacción. Los derechos surgen en la medida en que la sociedad políticamente organizada entienda que son importantes, dicho en otras palabras sin Estado no hay derechos y en la medida en que no miremos el tema del costo y el financiamiento de los mismos, se corre el riesgo de terminar defendiendo formulas vacías.
Tan cierto resulta lo antedicho, que podría aseverarse sin temor a equivocarnos que la contracara de todo derecho es el recurso tributario para solventarlo o dicho de un modo más descarnado, sin impuestos no hay derechos y a medida que transcurre el tiempo la situación se torna más compleja a consecuencia de los cambios culturales en la sociedad, como así también los avances tecnológicos y científicos, ya que hoy conviven los viejos derechos de primera generación propios del constitucionalismo clásico o liberal: derecho de propiedad, libertad de cultos, publicar las ideas por la prensa sin censura previa, etc., con los derechos de segunda generación, básicamente sociales: derecho de huelga, organización sindical, acceso a una vivienda digna, seguro social obligatorio etc., con los derechos de tercera generación propios del constitucionalismo post-industrial, nacidos luego de la Segunda Guerra Mundial: derecho a la información, a un medio ambiente sano, a la salud integral, protección de usuarios y consumidores, etc. y por último derechos que podríamos denominar novísimos, como la fertilización asistida o la adaptación del cuerpo al género autopercibido, entre otros.
3.- Colofón.
De lo expuesto a lo largo de este trabajo, surge que cada “derecho”, tiene como contracara un determinado “costo”, el que se solventa con recursos tributarios. Ahora bien, este costo debemos entenderlo no como un gasto sino como una inversión, en la medida en que está dirigido a satisfacer derechos económicos, sociales y culturales de toda la sociedad, teniendo siempre como norte el principio de progresividad.
Por último, como reflexión final en materia de protección de derechos, estimamos conveniente tener presente la opinión de Christian Courtis (Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos) quien sostiene: “…en el Estado social de derecho se extiende la protección de la confianza y el estatuto de seguridad jurídica también a las conquistas sociales, de modo que, en lugar de beneficios revocables, las normas de orientación social también conceden derechos con vocación de estabilidad…” “…el contenido material del principio del Estado social, es el de la satisfacción para todo ser humano de ciertas necesidades consideradas básicas, a la luz de la noción de dignidad humana y del desarrollo material y científico de nuestras sociedades. Esta noción – que puede ser traducida, por ejemplo, en términos de igualdad material o sustantiva, de prerrequisitos mínimos para poder desarrollar un plan de vida autónomo, de necesidad de remoción de obstáculos económicos y sociales que impidan el pleno desarrollo de la persona – es la que da sentido al reconocimiento de los derechos sociales en tanto derechos, y no sólo como concesiones graciosas o caritativas…”.
* El presente artículo fue publicado por el autor en la Revista Argentina de Derecho Público ( IJ Editores)

Bibliografía
1.- Las Directrices de Maastricht sobre Violaciones a los Derechos Económicos, Sociales y Culturales, adoptadas por un grupo de expertos que tuvo lugar entre el 22 y el 26 de enero de 1997 en la ciudad holandesa de Maastricht, constituye un instrumento interpretativo al que acuden con frecuencia los órganos de supervisión de tratados internacionales en materia de derechos económicos, sociales y culturales.
2.-Holmes, Stephen y Sunstein, Cass R.; “El costo de los derechos”, Edit. Siglo XXI, Bs. As. 2011 pág. 33.
3.-de la Mora Maurer, Diego. “Información presupuestaria y derechos económicos, sociales y culturales: lo procedimental es normativo”. Anuario de Derechos Humanos. ISSN 0718-2058. Nº 10, 2014. pp. 187- 194. Fundar, México.
4.-Courtis, Christian. “Ni un paso atrás. La prohibición de regresividad en materia de derechos sociales”. Ediciones del Puerto